의료법에는 불법 의료광고로 적발된 의료기관에 대해 시정명령, 업무정지 처분, 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있다. 이처럼 엄격한 처분을 규정한 것은 불법 의료광고로 인한 국민건강 상의 위해를 방지하기 위함이다.

1. 보건소의 행정지도 처분 현황

바른의료연구소(이하 본 연구소)는 국민건강 보호를 위해 홈페이지와 블로그 등에서 불법 의료광고를 일삼는 의료기관들을 민원신청을 통해 관할 보건소에 신고하여 왔다. 그러나 보건소들은 의료법 위반 사항을 확인하고도 해당 내용만을 수정 또는 삭제하도록 하는 등의 행정지도만 내리는 경우가 다반사였다. 이는 실제로 본 연구소의 민원신고에 대한 보건소들의 처리현황을 봐도 잘 알 수 있다. 본 연구소는 지난 2년간 불법 의료광고 혐의가 있는 의료기관 133개소를 신고했는데, 이 중 5곳은 의료법 위반에 해당하지 않는다고 하였다. 보건소들이 불법 의료광고로 인정한 128개소 중 14개소(11%)에서만 업무정지 처분을 내린 반면, 89%에 달하는 114개소에 대해서는 단순 행정지도만을 내렸다. 열에 아홉은 행정지도 처분으로 마무리한 것이다.
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2. 보건소 행정지도의 법적 근거에 대한 보건복지부 유권해석 요청

그러나 본 연구소가 의료광고 관련 의료법 조항을 살펴본바, 그 어디에도 불법 의료광고에 행정지도를 내릴 수 있다는 조항은 없었다. 행정지도는 의료법이 아니라 행정절차법에 나온다. 이 법 제2조제3호에는 "행정지도"를 "행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다"고 정의하고 있다. 그런데 제48조(행정지도의 원칙) 제2항에는 "행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다"고 나온다. 이는 곧 행정지도가 아무런 법적 효력이 없는 처분임을 의미한다.

이에 본 연구소는 ① 불법 의료광고에 대해 행정지도를 할 수 있는지, 그 근거조항은 무엇인지? ② 불법 의료광고에 대한 처분은 행정절차법에 따른 행정지도가 아니라 의료법 제63조제2항에 따라 위반행위의 중지, 위반사실의 공표, 정정광고 등의 시정명령을 내리고, 동법 제64조, 제89조 등에 따라 처분 및 처벌을 내려야 하는 것 아닌지? ③ 의료법 제56조 위반이 확인되었을 경우 행정지도, 시정명령, 업무정지 및 형사처벌 중 하나를 선택하는 것인지, 아니면 동시에 여러 처분을 내릴 수 있는지 등에 대하여 보건복지부에 유권해석을 요청하였다.

3. 보건복지부의 유권해석 및 이에 대한 본 연구소의 의견

보건복지부는 "의료법령에서는 의료법 제56조(의료광고의 금지사항 등)를 위반한 경우 의료법 제63조에 의한 시정 명령 또는 같은 법 제64조 및 의료관계 행정처분규칙에 의한 행정처분(업무정지)을 할 수 있음을 규정하고 있으며, 이 때, 위반행위의 구체적 내용과 경중 및 고의성 여부 등의 제반 사정과 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익목적 및 그에 따른 처분대상자가 입게 될 불이익 등을 비교 형량하여 의료법 제63조 또는 제64조를 적용할 수 있을 것입니다."라고 회신하였다.

본 연구소는 보건소의 행정지도에 중점을 두고 유권해석을 요청했으나, 보건복지부는 행정지도에 대해 그 어떠한 언급도 하지 않았다. 대신에 보건복지부는 불법 의료광고인 경우 시정 명령(제63조) 또는 행정처분(제64조 및 의료관계 행정처분 규칙)을 할 수 있다고 하였다. 이는 결국 보건소의 행정지도가 법적 근거가 없는 아주 위법한 처분임을 인정한 것이다.

한편 제63조제2항은 불법 의료광고에 대한 시정명령을 위반행위에 대한 중지명령으로 구체화하고, 이외에도 위반사실 공표명령 또는 정정광고 명령을 할 수 있도록 함으로써 불법 의료광고가 국민들에게 노출되는 것을 신속히 막아 국민의 피해를 최소화하기 위해 2018년 3월 27일 신설된 조항이다. 따라서 시정명령과 행정처분은 동시에 내릴 수도 있는 것이다. 정정광고 등의 명령을 할 수 있는 규정이 생겼다고 해서 업무정지 대신 시정명령을 할 수 있게 된 것이 아니라, 업무정지와 함께 정정광고 등의 명령도 해서 불법 의료광고로 인해 발생한 잘못된 결과도 정정하게 되었다고 보는 것이 상식적인 판단일 것이다.

그런데도 보건복지부는 제반 사정을 비교 형량하여 시정명령과 행정처분 중 하나를 내릴 수 있다고 해석하였다. 이는 보건소로 하여금 경미한 처분인 시정명령 위주로 내리게 함으로써 솜방망이 처분을 조장할 것이 분명하다. 보건복지부 스스로 임의적인 해석을 통해 불법 의료광고 관련 의료법 조항을 약화시키는데 앞장서고 있다.

4. 결론

본 연구소는 보건복지부에 유권해석을 요청하여 그간 일선 보건소들이 불법 의료광고에 행정지도를 내린 것은 법적 근거가 전혀 없는 위법한 처분임을 확인하였다. 이처럼 보건소들이 의료법을 위반하면서까지 아무런 법적 효력도 없는 행정지도만을 남발해왔기 때문에 불법 의료광고가 기승을 부리고 있는 것이다. 일선 보건소들의 심각한 직무유기라 할 수 있다. 또한 보건소들이 시정명령과 행정처분 대신에 행정지도를 내리는 것을 알고 있었음에도 이를 방관하고 조장한 보건복지부 역시 비판 받아 마땅하다.

본 연구소는 보건소들이 행정지도 관행을 즉각 중단할 것을 촉구하며, 향후에도 불법 의료광고에 행정지도를 내리는 보건소가 있다면 직무유기 혐의로 사법기관에 수사를 의뢰할 것임을 강력히 천명하는 바이다.

2018년 12월 17일

바 른 의 료 연 구 소